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명도소송·유치권
명도소송·유치권
본문
건물인도등
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 이 사건 소 중 2018. 3. 10.부터 별지 목록 기재 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈의 지급청구 부분을 모두 각하한다.
나. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 3,329,025원을 지급하라.
다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1항의 나목은 가집행할 수 있다.
【 명도소송 청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 인도하라.
나. 피고는 원고에게 2016. 5. 4.부터 위 건물 인도 완료일까지 부당이득금 또는 손해배상금으로 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2017. 5. 4.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 주1) 지급하라.
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【 명도소송 이 유 】
1. 인정사실
이 부분에 관하여는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.
2. 인도 청구에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결 이유 중 제2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰는 부분]
○ 제1심판결 이유 제2항 나목의 1)부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
[1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 건물을 직·간접적으로 점유하고 있지 않으므로, 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 주장한다.
명도소송 살피건대, 불법점유를 이유로 하여 부동산의 인도를 청구하는 경우에는 현실적인 점유자를 상대로 하여야 하는 것과 달리, 약정에 의하여 인도를 청구하는 경우에는 그 상대방이 직접점유자로 제한되지 아니하며 간접점유자를 상대로 하는 청구도 허용되는데, 다만 다른 사람의 직접점유로 인하여 간접점유자의 인도의무의 이행이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하며, 이 경우 인도의무의 이행 불능은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 등 참조).
그렇다면 임대차계약의 종료를 원인으로 하는 이 사건 인도 청구에 있어서, 피고가 이 사건 건물을 계속 점유·사용하고 있음을 요하지 아니하나, 명도소송 피고가 점유를 완전히 상실하여 이를 회복할 가능성이 없다는 사실은 이행불능의 항변으로 볼 수 있다.
명도소송 그런데 이 법원에 현저한 사실, 갑 제4, 6, 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 소외 2와 원고 사이에 체결한 임대차계약은 종료되었고, 소외 2는 2015. 12. 30. 원고로부터 임대차 계약 종료에 따른 보증금까지 모두 수령한 사실, 원고는 소외 2의 소개로 피고와 임대차계약을 체결하였고, 이후 소외 2는 피고의 양해를 받아 이 사건 건물에 거주하여 온 사실, 소외 2는 2016. 10. 20. 피고로부터 간판 등 시설비 3,000,000원을 지급받기 위하여 이 사건 건물에 거주하고 있다는 취지에서 제1심법원의 조정을 갈음하는 주2) 결정에 이의한 이유를 밝힌 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실에 위 인정사실을 더하여 보면, 피고가 소외 2와의 협의를 통하여 원고에게 이 사건 건물을 인도할 가능성도 있어 보이므로, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 이행불능에 이르렀다고 보기 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.]
3. 금전 지급 청구에 관한 판단
가. 2018. 3. 10.(당심 변론 종결 다음날)부터 이 사건 건물 인도완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 부분
명도소송 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 명도소송 당심 변론 종결 당시 소외 2가 이 사건 건물을 직접 점유하고 있는바, 피고의 의사와 무관하게 원고가 이를 사용하지 못하는 손해의 발생이 중단될 수도 있으므로, 변론종결 당시에 확정적으로 피고의 건물 인도 완료일까지 원고가 이를 사용하지 못하는 손해가 계속하여 발생할 것을 확정적으로 예정할 수 없다. 따라서 당심 변론종결일 다음날부터 이 사건 건물의 인도 완료일까지 차임 상당의 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 청구하는 부분에 대하여는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없으므로, 이 기간에 대한 부당이득금 또는 불법행위로 인한 손해배상금 지급청구 부분은 모두 부적법하다.
나. 2016. 5. 4.부터 2018. 3. 9.(당심 변론 종결일)까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 부분
1) 부당이득금 청구
원고는, 피고 또는 소외 2가 2016. 5. 4.부터 이 사건 건물에 대하여 월 500,000원의 비율로 계산한 차임 상당의 부당이득을 얻고 있으므로 원고에게 이를 반환하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 명도소송 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는, 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다고 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 아니하는 것이고, 이는 임차인의 사정으로 인하여 임차건물 부분을 사용·수익을 하지 못하였거나 임차인이 자신의 시설물을 반출하지 아니하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다8554 판결 참조).
그렇다면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2016. 5. 4.부터 이 사건 건물 차임 상당의 실질적인 이익을 얻고 있다고 인정하기 어렵고, 피고에 대하여 소외 2가 얻은 위 건물 차임 상당의 부당이득의 반환을 청구할 수 있는 근거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 불법행위로 인한 손해배상금 청구
가) 청구원인에 관한 판단
명도소송 살피건대 앞서 본 인정사실과 거시증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 적어도 과실로 위법하게 원고가 위 조정성립 다음날인 2016. 5. 4.부터 당심 변론종결일인 2018. 3. 9.까지 원고로 하여금 이 사건 건물을 사용하지 못하게 하여 그 차임 11,096,750원[= 500,000원 × (22 + 6/31)] 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이어서 이를 원고에게 배상할 의무가 있다.
① 소외 2는 임대차계약이 종료되었는데도 퇴거하기 어렵다면서 당분간 이 사건 건물에 머무르겠다고 하였으므로, 피고로서는 소외 2가 이 사건 건물에서 계속하여 퇴거하지 않을 수 있음을 예상할 수 있었다고 할 것이다.
② 원고와 피고는 소외 3이 운영하는 공인중개사 사무실에서 임대차계약을 체결하였는바, 피고로서는 열쇠를 위 공인중개사 사무실에 맡기는 방법도 충분히 고려할 수 있었을 것으로 보인다.
③ 그럼에도 피고는 이 사건 건물 열쇠를 소외 2에게 인도하였고, 위 조정성립 후 동시이행의 항변권도 갖지 않게 되었다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 건물에서 퇴거하기 위하여 원고에게 연락하였지만 연락이 되지 않아 부득이 위 건물에서 거주하고 있던 소외 2에게 열쇠를 건넬 수밖에 없었다고 주장하나, 원고가 피고와 연락이 되지 않았다는 사정만으로는 피고가 이 사건 건물의 열쇠를 소외 2에게 교부한 것에 대한 책임을 면할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 과실상계
다만, 명도소송 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 등 참조).
그러므로 살피건대, 명도소송 이 법원에 현저한 사실과 을 제3 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, ① 원고가 조정성립일(2016. 5. 3.)로부터 8일 가량 지난 2016. 5. 11. 피고에게 인도 및 원상회복을 구하는 내용증명 우편을 발송하면서 자신의 주소를 ‘광주 북구 (주소 1 생략)’으로 기재한 사실, ② 피고는 2016. 5. 13. 위 주소로 원상회복 범위를 알지 못하겠다는 취지로 회신하였는데, 2016. 5. 16. 및 2016. 5. 17.에 이은 송달 시도에도 불구하고 폐문부재를 이유로 반송된 사실, ③ 원고는 2016. 5. 20. 피고에게 2차 최고서를 발송하면서 자신의 주소를 ‘전남 담양군 (주소 2 생략)’으로 변경하여 기재한 사실, ④ 이에 피고가 2016. 5. 24.자로 위 원고의 변경된 주소로 ‘원상회복 범위를 알지 못하겠고, 원고에게 전화하는 등 대화를 시도하였지만 연락이 되지 않거나 전화를 받지 않으므로 달리 취할 방법이 없으며, 현재 이 사건 건물에 소외 2가 거주하면서 건물 열쇠도 소외 2가 소지하고 있어 어떻게 할 방법이 없다’는 내용증명 우편을 보냈는데, 위 내용증명 역시 폐문분재를 이유로 반송된 사실, ⑤ 피고는 2016. 7. 5. 제1심법원에 ‘소외 2에게 이 사건 건물 열쇠를 인도하여 소외 2가 이 사건 건물을 점유하고 있다’는 답변서를 제출하였고, 이는 2016. 7. 6. 원고에게 송달된 사실, ⑥ 2016. 9. 26. 소외 2가 제1심법원의 조정기일에 조정참가인으로 출석하여 같은 날 소외 2로 하여금 원고에게 이 사건 건물을 2016. 10. 31.까지 인도하도록 하는 내용이 포함된 조정을 갈음하는 결정이 있었는데, 피고와 소외 2가 이의한 사실이 인정된다.
그렇다면 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 사정 즉, 명도소송 ① 피고는 원고에게 이 사건 건물을 인도하려고 수차 전화, 내용증명 우편 발송 등을 시도하여 왔던 것으로 보이는데, 폐문부재를 이유로 우편물이 반송되는 등으로 사정이 여의치 않게 되었던 점, ② 피고가 원고에게 내용증명 우편을 보낸 주소는 모두 원고가 피고에게 보냈던 내용증명 우편에 기재된 주소인 점, ③ 피고는 위와 같이 원고와 연락이 되지 않는 상황에서 소외 2에게 이 사건 건물의 열쇠를 건네게 된 점, ④ 원고는 늦어도 피고의 답변서를 송달받은 2016. 7. 6.경에는 소외 2가 원고에 대하여 아무런 권원 없이 이 사건 건물은 점유하고 있는 사실을 알게 되었다 할 것이고, 원고가 소외 2를 상대로 이 사건 건물에서 퇴거하라고 요구하거나 응하지 않을 경우 퇴거를 구하는 소송을 제기하는 등의 조치를 취하였다면 손해의 확대를 막을 수 있었을 것인데, 원고가 당심 변론종결일까지 소외 2에게 이 사건 건물의 인도를 구하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 당시 제대로 송달받을 만한 주소를 피고에게 알려줬다거나, 다른 연락방편을 취하는 등으로 피고와의 연락을 취할 수 있었음에도 이를 게을리 한 부주의와 소외 2를 상대로 아무런 구제수단을 강구하지 않은 과실이 원고의 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다고 보이므로, 이를 참작하여 피고의 책임을 30%로 제한한다.
다) 소결
따라서 피고는 이 사건 건물을 사용하지 못하게 한 불법행위로 인한 손해로서 원고에게 3,329,025원(= 11,096,750원 × 30%)을 배상하여야 할 의무가 있다.
4. 결론
명도소송 그렇다면 이 사건 소 중 2018. 3. 10.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 부당이득금 또는 손해배상금의 지급을 청구하는 부분은 부적법하므로 모두 각하하여야 하고, 나머지 손해배상 청구와 건물 인도 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.
판사 김성곤(재판장) 박상준 최파라
주1) 원고 항소장 기재에 따랐으나, 제1심판결 중 원고 패소 부분은 2017. 3. 17.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 청구한 부분이므로, 원고 항소취지는 ‘제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2017. 3. 17.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 것으로 이해된다.
주2) 소외 2로 하여금 원고에게 이 사건 건물을 2016. 10. 31.까지 인도하도록 하는 내용이 포함되어 있다.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 이 사건 소 중 2018. 3. 10.부터 별지 목록 기재 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈의 지급청구 부분을 모두 각하한다.
나. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 3,329,025원을 지급하라.
다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1항의 나목은 가집행할 수 있다.
【 명도소송 청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 인도하라.
나. 피고는 원고에게 2016. 5. 4.부터 위 건물 인도 완료일까지 부당이득금 또는 손해배상금으로 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2017. 5. 4.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 주1) 지급하라.
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【 명도소송 이 유 】
1. 인정사실
이 부분에 관하여는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.
2. 인도 청구에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심판결 이유 중 제2항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰는 부분]
○ 제1심판결 이유 제2항 나목의 1)부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
[1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 건물을 직·간접적으로 점유하고 있지 않으므로, 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 주장한다.
명도소송 살피건대, 불법점유를 이유로 하여 부동산의 인도를 청구하는 경우에는 현실적인 점유자를 상대로 하여야 하는 것과 달리, 약정에 의하여 인도를 청구하는 경우에는 그 상대방이 직접점유자로 제한되지 아니하며 간접점유자를 상대로 하는 청구도 허용되는데, 다만 다른 사람의 직접점유로 인하여 간접점유자의 인도의무의 이행이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하며, 이 경우 인도의무의 이행 불능은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 등 참조).
그렇다면 임대차계약의 종료를 원인으로 하는 이 사건 인도 청구에 있어서, 피고가 이 사건 건물을 계속 점유·사용하고 있음을 요하지 아니하나, 명도소송 피고가 점유를 완전히 상실하여 이를 회복할 가능성이 없다는 사실은 이행불능의 항변으로 볼 수 있다.
명도소송 그런데 이 법원에 현저한 사실, 갑 제4, 6, 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 소외 2와 원고 사이에 체결한 임대차계약은 종료되었고, 소외 2는 2015. 12. 30. 원고로부터 임대차 계약 종료에 따른 보증금까지 모두 수령한 사실, 원고는 소외 2의 소개로 피고와 임대차계약을 체결하였고, 이후 소외 2는 피고의 양해를 받아 이 사건 건물에 거주하여 온 사실, 소외 2는 2016. 10. 20. 피고로부터 간판 등 시설비 3,000,000원을 지급받기 위하여 이 사건 건물에 거주하고 있다는 취지에서 제1심법원의 조정을 갈음하는 주2) 결정에 이의한 이유를 밝힌 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실에 위 인정사실을 더하여 보면, 피고가 소외 2와의 협의를 통하여 원고에게 이 사건 건물을 인도할 가능성도 있어 보이므로, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 이행불능에 이르렀다고 보기 부족하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.]
3. 금전 지급 청구에 관한 판단
가. 2018. 3. 10.(당심 변론 종결 다음날)부터 이 사건 건물 인도완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 부분
명도소송 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다37517 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 명도소송 당심 변론 종결 당시 소외 2가 이 사건 건물을 직접 점유하고 있는바, 피고의 의사와 무관하게 원고가 이를 사용하지 못하는 손해의 발생이 중단될 수도 있으므로, 변론종결 당시에 확정적으로 피고의 건물 인도 완료일까지 원고가 이를 사용하지 못하는 손해가 계속하여 발생할 것을 확정적으로 예정할 수 없다. 따라서 당심 변론종결일 다음날부터 이 사건 건물의 인도 완료일까지 차임 상당의 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 청구하는 부분에 대하여는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없으므로, 이 기간에 대한 부당이득금 또는 불법행위로 인한 손해배상금 지급청구 부분은 모두 부적법하다.
나. 2016. 5. 4.부터 2018. 3. 9.(당심 변론 종결일)까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하는 부분
1) 부당이득금 청구
원고는, 피고 또는 소외 2가 2016. 5. 4.부터 이 사건 건물에 대하여 월 500,000원의 비율로 계산한 차임 상당의 부당이득을 얻고 있으므로 원고에게 이를 반환하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 명도소송 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로, 임차인이 임대차계약관계가 소멸된 이후에 임차건물 부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는, 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다고 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 아니하는 것이고, 이는 임차인의 사정으로 인하여 임차건물 부분을 사용·수익을 하지 못하였거나 임차인이 자신의 시설물을 반출하지 아니하였다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다8554 판결 참조).
그렇다면 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2016. 5. 4.부터 이 사건 건물 차임 상당의 실질적인 이익을 얻고 있다고 인정하기 어렵고, 피고에 대하여 소외 2가 얻은 위 건물 차임 상당의 부당이득의 반환을 청구할 수 있는 근거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 불법행위로 인한 손해배상금 청구
가) 청구원인에 관한 판단
명도소송 살피건대 앞서 본 인정사실과 거시증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 적어도 과실로 위법하게 원고가 위 조정성립 다음날인 2016. 5. 4.부터 당심 변론종결일인 2018. 3. 9.까지 원고로 하여금 이 사건 건물을 사용하지 못하게 하여 그 차임 11,096,750원[= 500,000원 × (22 + 6/31)] 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이어서 이를 원고에게 배상할 의무가 있다.
① 소외 2는 임대차계약이 종료되었는데도 퇴거하기 어렵다면서 당분간 이 사건 건물에 머무르겠다고 하였으므로, 피고로서는 소외 2가 이 사건 건물에서 계속하여 퇴거하지 않을 수 있음을 예상할 수 있었다고 할 것이다.
② 원고와 피고는 소외 3이 운영하는 공인중개사 사무실에서 임대차계약을 체결하였는바, 피고로서는 열쇠를 위 공인중개사 사무실에 맡기는 방법도 충분히 고려할 수 있었을 것으로 보인다.
③ 그럼에도 피고는 이 사건 건물 열쇠를 소외 2에게 인도하였고, 위 조정성립 후 동시이행의 항변권도 갖지 않게 되었다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 건물에서 퇴거하기 위하여 원고에게 연락하였지만 연락이 되지 않아 부득이 위 건물에서 거주하고 있던 소외 2에게 열쇠를 건넬 수밖에 없었다고 주장하나, 원고가 피고와 연락이 되지 않았다는 사정만으로는 피고가 이 사건 건물의 열쇠를 소외 2에게 교부한 것에 대한 책임을 면할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 과실상계
다만, 명도소송 민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 등 참조).
그러므로 살피건대, 명도소송 이 법원에 현저한 사실과 을 제3 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, ① 원고가 조정성립일(2016. 5. 3.)로부터 8일 가량 지난 2016. 5. 11. 피고에게 인도 및 원상회복을 구하는 내용증명 우편을 발송하면서 자신의 주소를 ‘광주 북구 (주소 1 생략)’으로 기재한 사실, ② 피고는 2016. 5. 13. 위 주소로 원상회복 범위를 알지 못하겠다는 취지로 회신하였는데, 2016. 5. 16. 및 2016. 5. 17.에 이은 송달 시도에도 불구하고 폐문부재를 이유로 반송된 사실, ③ 원고는 2016. 5. 20. 피고에게 2차 최고서를 발송하면서 자신의 주소를 ‘전남 담양군 (주소 2 생략)’으로 변경하여 기재한 사실, ④ 이에 피고가 2016. 5. 24.자로 위 원고의 변경된 주소로 ‘원상회복 범위를 알지 못하겠고, 원고에게 전화하는 등 대화를 시도하였지만 연락이 되지 않거나 전화를 받지 않으므로 달리 취할 방법이 없으며, 현재 이 사건 건물에 소외 2가 거주하면서 건물 열쇠도 소외 2가 소지하고 있어 어떻게 할 방법이 없다’는 내용증명 우편을 보냈는데, 위 내용증명 역시 폐문분재를 이유로 반송된 사실, ⑤ 피고는 2016. 7. 5. 제1심법원에 ‘소외 2에게 이 사건 건물 열쇠를 인도하여 소외 2가 이 사건 건물을 점유하고 있다’는 답변서를 제출하였고, 이는 2016. 7. 6. 원고에게 송달된 사실, ⑥ 2016. 9. 26. 소외 2가 제1심법원의 조정기일에 조정참가인으로 출석하여 같은 날 소외 2로 하여금 원고에게 이 사건 건물을 2016. 10. 31.까지 인도하도록 하는 내용이 포함된 조정을 갈음하는 결정이 있었는데, 피고와 소외 2가 이의한 사실이 인정된다.
그렇다면 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 사정 즉, 명도소송 ① 피고는 원고에게 이 사건 건물을 인도하려고 수차 전화, 내용증명 우편 발송 등을 시도하여 왔던 것으로 보이는데, 폐문부재를 이유로 우편물이 반송되는 등으로 사정이 여의치 않게 되었던 점, ② 피고가 원고에게 내용증명 우편을 보낸 주소는 모두 원고가 피고에게 보냈던 내용증명 우편에 기재된 주소인 점, ③ 피고는 위와 같이 원고와 연락이 되지 않는 상황에서 소외 2에게 이 사건 건물의 열쇠를 건네게 된 점, ④ 원고는 늦어도 피고의 답변서를 송달받은 2016. 7. 6.경에는 소외 2가 원고에 대하여 아무런 권원 없이 이 사건 건물은 점유하고 있는 사실을 알게 되었다 할 것이고, 원고가 소외 2를 상대로 이 사건 건물에서 퇴거하라고 요구하거나 응하지 않을 경우 퇴거를 구하는 소송을 제기하는 등의 조치를 취하였다면 손해의 확대를 막을 수 있었을 것인데, 원고가 당심 변론종결일까지 소외 2에게 이 사건 건물의 인도를 구하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 당시 제대로 송달받을 만한 주소를 피고에게 알려줬다거나, 다른 연락방편을 취하는 등으로 피고와의 연락을 취할 수 있었음에도 이를 게을리 한 부주의와 소외 2를 상대로 아무런 구제수단을 강구하지 않은 과실이 원고의 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다고 보이므로, 이를 참작하여 피고의 책임을 30%로 제한한다.
다) 소결
따라서 피고는 이 사건 건물을 사용하지 못하게 한 불법행위로 인한 손해로서 원고에게 3,329,025원(= 11,096,750원 × 30%)을 배상하여야 할 의무가 있다.
4. 결론
명도소송 그렇다면 이 사건 소 중 2018. 3. 10.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 부당이득금 또는 손해배상금의 지급을 청구하는 부분은 부적법하므로 모두 각하하여야 하고, 나머지 손해배상 청구와 건물 인도 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.
판사 김성곤(재판장) 박상준 최파라
주1) 원고 항소장 기재에 따랐으나, 제1심판결 중 원고 패소 부분은 2017. 3. 17.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 청구한 부분이므로, 원고 항소취지는 ‘제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2017. 3. 17.부터 이 사건 건물 인도 완료일까지 월 500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 것으로 이해된다.
주2) 소외 2로 하여금 원고에게 이 사건 건물을 2016. 10. 31.까지 인도하도록 하는 내용이 포함되어 있다.
