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명도소송·유치권
명도소송·유치권
본문
유치권과 저당권설정청구권
수급인이 건물을 완공하였는데, 도급인이 공사대금을 지급하지 않고 있다. 공사 대금을 지급받기 위하여 수급인이 취할 수 있는 법적 조치에는 어떠한 것이 있는가?
I. 공사대금청구권을 담보하는 방법
수급인이 건물공사를 완성 하였음에도 도급인으로부터 공사대금을 지급받지 못하고 있는 경우 우선 생각할 수 있는 것이 수급인이 완공된 건물의 인도를 거 부하고 이를 유치하는 것인데, 이를「유치권」이라고 한다(민법 320조). 또한 건물 등 부동산공사의 수급인은 공사대금채권을 담보하기 위하여 도급 인에게 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(민법 666조). 이 를「저당권설정청구권」이라고 한다. 유치권과 저당권설정청구권에 대하여 살펴보고 양자를 비교하여 본다.
2, 유치권
가. 유치권의 성립요건 건물에 대한 유치권을 행사하기 위하여는 ① 건물에 관하여 생긴 공사대금채 권이어야 하며, ②공사대금채권이 변제기에 도달하였어야 하고, ③그 건물을 점유하고 있어야 한다.
(1) 건 물
유치권을 행사하는 대상이 타인 소유의 건물이어야 한다. 공사가 중단되어 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있기 이전의 건물의 일부는 토지에 부합된 것으로 보아야 하므로 이에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다(사회 통념상 독립한 건물에 대하여는 제5장 제2번 문제 참조).
대법원은「건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정 착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없 는 것이다」라고 판시하였다.
수급인이 완성 한 건물이 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 수급인이 이 를 원시적으로 취득하는 것으로 보는 경우에는 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인 은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다(완성된 건물의 소유권에 대하여 는 제5장 제1번 문제 참조).53)
(2) 견련관계
유치권을 행사하려면 건물에 관하여 발생한 공사대금채권이어야 한다. 즉, 채권과 건물 사이에 견련관계가 있어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 그 건물 자체에 대한 공사대금채권을 이유로 유치권을 행사하여야 하지, 공사대 금채권이 있다고 하여 도급인의 다른 건물이나 물건을 점유하면서 유치권을 행사할 수는 없다
여기서「공사대금채권」이라는 것은 공사대금채권 자체뿐만 아니라 지연손해 금채권, 기타 도급인의 채무불이행에 의한 손해배상청구권도 원래의 공사대금채 권의 연장이라 보아야 할 것이므로 건물과 원래의 공사대금채권과 사이에 견련관 계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 건물과의 사이에도 견련관계가 있으므 로 손해배상채권에 관하여 유치권을 행사할 수 있다.
다만, 도급인과 수급인이 모두 상법상 상인인 경우에는 상법 제58조의 상사 유치권의 규정이 적용되므로 달리 보아야 한다. 상사유치권은 피담보채권과 유치 의 목적물간의 견련성이 필요하지 않다. 따라서, 유지 대상인 목적물이 공사대금 채권과 관련된 것일 필요는 없고 단지 도급인의 소유물이라는 사실만 존재하면 유치권을 행사할 수 있다. 따라서 도급인과 수급인이 모두 상인인 경우에는 수급 인이 다른 상행위로 인하여 점유하게 된 도급인의 건물이나 기타 물건에 대하여 도 유치권을 행사할 수 있다. 다만, 상사유치권의 경우에는 민사유치권과 달리 그 한계가 있다
(3) 변제기
유치권이 성립하려면 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 한다. 일반적으로 건물에 대한 공사대금채권의 변제기는 건물의 완공시라 할 것이며, 기성고에 따 라 공사대금을 수차례에 나누어 지급하기로 약정한 경우에도 나머지 잔금의 변제 기는 건물의 완공시가 된다. 수급인이 도급인에게 건물을 인도하여야 할 의무가 발생하는 시기도 건물의 완공시가 된다.
수급인은 건물을 인도함과 동시에 공사대금을 청구할 수 있는데, 도급인이 공사대금을 지급하지 않으면 인도를 거절하고 유치권을 행사하게 된다. 만일 수 급인이 공사대금채권의 변제기를 연장해 주었다면 변제기가 도달한 것이 되지 않 으므로 유치권을 행사할 수는 없다. 공사대금채권이 변제기가 도래하여야 유치권이 성립하기 때문에 수급인이 미 리 건물을 점유하고 있었다 하더라도 공사대금채권이 변제기에 도달한 시점에 유 치권이 성립하게 된다.
(4) 점유
점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다. 수급인이 유치권을 주장하려면 건물을 계속 점유하고 있어야 한다. 따라서 수급인이 건물의 점유를 잃으면 유치 권은 소멸된다(민법 327조), 그러나, 수급인이 일시적으로 점유를 상실하였다가후 에 다시 같은 건물을 점유하게 되는 경우에는 유치권을 취득하게 된다. 다만, 다시 건물을 점유하는 것이 적법한 점유이어야 한다. 도급인에게 우선 건물을 인도하기로 합의하여 인도한 후 도급인 공사대금을 지급하지 않자 폭력적인 방법을 동원하여 건물을 점유하였다면 유치권 인정되지 않는다.
점유의 태양은 워낙 여러 가지여서 수급인 점유하고 있다고 판단하기 어려울 경우가 많다. 대법원은「점유라고 함은 물건01 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적. 현실적으로 지배하는 것만을 의미 는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적. 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다고 판시하였다.
대법원은「공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장건물의 유치권자가 공 장전물의 소유회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치. 점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역 계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 고대로 2인씩 그 공장에 대한 경 비. 수호를 하도록 하는 한편, 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장출입구 정면에 대형컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장출입을 통제하기 시작 하고 그 공장 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여명을 보내 그 공장주변을 경비. 수호하게 하고 있었던」사안에 대하여「유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판시하였다,
점유에는 간접점유도포함된다. 다만, 간접점유에 있어서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하고, 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다. 대법원은 갑 등 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 “갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 소유자인 을 회 사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등 직접점유하였던 사안에서,「제반 사정 에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여 하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관 인용한 원심판결에 여도 갑 등의 점유회수청구를 간접 점유의 성립요건인 점유 매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 판시하였다.
즉, 임차인 병이 채무자인 을과 임대차계약을 체결하고 점유하고 있었기 때문에 채권자 갑과 병 사이에는 점유매개관계가 성립하지 않으므로 병이 점유하고 있던 부분에 대한 유치권을 인정하지 않았다. 만일 병이 유치권자인 갑과 임대차계약을 체결하고 점유 하고 있었다면 병이 점유한 부분에 대하여도 유치권이 인정되었을 것이다. 그런데, 채권자가 채무자를 직접 점유자로 하여 간접 점유를 하는 경우에는 유치권이 성립하지 않는다.
대법원은「유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접 점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 판시하였다. 유치권을 행사하던 중 채무자 등으로부터 강제로 점유를 침탈된 경우에도 점유를 상실하였으므로 유치권은 소멸한다. 이 때에는 채권자는 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하여야 유치권이 되살아나게 된다.
대법원은「갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수 하여 소유권 이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사 안에서 을의 점유침탈로 갑 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 갑 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실 하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회 복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 갑 회사가 상가에 대한 점유 를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점 유상실로 르 사시 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 판시하였다.
점유를 침탈하여 유치권을 소멸시킨 자가 유치권자를 상대로 유치권부존재확인청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다. 대법원은「공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸 시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치 자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여 는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 판시하였다.
수급인이 건물을 완공하였는데, 도급인이 공사대금을 지급하지 않고 있다. 공사 대금을 지급받기 위하여 수급인이 취할 수 있는 법적 조치에는 어떠한 것이 있는가?
I. 공사대금청구권을 담보하는 방법
수급인이 건물공사를 완성 하였음에도 도급인으로부터 공사대금을 지급받지 못하고 있는 경우 우선 생각할 수 있는 것이 수급인이 완공된 건물의 인도를 거 부하고 이를 유치하는 것인데, 이를「유치권」이라고 한다(민법 320조). 또한 건물 등 부동산공사의 수급인은 공사대금채권을 담보하기 위하여 도급 인에게 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(민법 666조). 이 를「저당권설정청구권」이라고 한다. 유치권과 저당권설정청구권에 대하여 살펴보고 양자를 비교하여 본다.
2, 유치권
가. 유치권의 성립요건 건물에 대한 유치권을 행사하기 위하여는 ① 건물에 관하여 생긴 공사대금채 권이어야 하며, ②공사대금채권이 변제기에 도달하였어야 하고, ③그 건물을 점유하고 있어야 한다.
(1) 건 물
유치권을 행사하는 대상이 타인 소유의 건물이어야 한다. 공사가 중단되어 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있기 이전의 건물의 일부는 토지에 부합된 것으로 보아야 하므로 이에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다(사회 통념상 독립한 건물에 대하여는 제5장 제2번 문제 참조).
대법원은「건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정 착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없 는 것이다」라고 판시하였다.
수급인이 완성 한 건물이 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 수급인이 이 를 원시적으로 취득하는 것으로 보는 경우에는 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인 은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다(완성된 건물의 소유권에 대하여 는 제5장 제1번 문제 참조).53)
(2) 견련관계
유치권을 행사하려면 건물에 관하여 발생한 공사대금채권이어야 한다. 즉, 채권과 건물 사이에 견련관계가 있어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 그 건물 자체에 대한 공사대금채권을 이유로 유치권을 행사하여야 하지, 공사대 금채권이 있다고 하여 도급인의 다른 건물이나 물건을 점유하면서 유치권을 행사할 수는 없다
여기서「공사대금채권」이라는 것은 공사대금채권 자체뿐만 아니라 지연손해 금채권, 기타 도급인의 채무불이행에 의한 손해배상청구권도 원래의 공사대금채 권의 연장이라 보아야 할 것이므로 건물과 원래의 공사대금채권과 사이에 견련관 계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 건물과의 사이에도 견련관계가 있으므 로 손해배상채권에 관하여 유치권을 행사할 수 있다.
다만, 도급인과 수급인이 모두 상법상 상인인 경우에는 상법 제58조의 상사 유치권의 규정이 적용되므로 달리 보아야 한다. 상사유치권은 피담보채권과 유치 의 목적물간의 견련성이 필요하지 않다. 따라서, 유지 대상인 목적물이 공사대금 채권과 관련된 것일 필요는 없고 단지 도급인의 소유물이라는 사실만 존재하면 유치권을 행사할 수 있다. 따라서 도급인과 수급인이 모두 상인인 경우에는 수급 인이 다른 상행위로 인하여 점유하게 된 도급인의 건물이나 기타 물건에 대하여 도 유치권을 행사할 수 있다. 다만, 상사유치권의 경우에는 민사유치권과 달리 그 한계가 있다
(3) 변제기
유치권이 성립하려면 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 한다. 일반적으로 건물에 대한 공사대금채권의 변제기는 건물의 완공시라 할 것이며, 기성고에 따 라 공사대금을 수차례에 나누어 지급하기로 약정한 경우에도 나머지 잔금의 변제 기는 건물의 완공시가 된다. 수급인이 도급인에게 건물을 인도하여야 할 의무가 발생하는 시기도 건물의 완공시가 된다.
수급인은 건물을 인도함과 동시에 공사대금을 청구할 수 있는데, 도급인이 공사대금을 지급하지 않으면 인도를 거절하고 유치권을 행사하게 된다. 만일 수 급인이 공사대금채권의 변제기를 연장해 주었다면 변제기가 도달한 것이 되지 않 으므로 유치권을 행사할 수는 없다. 공사대금채권이 변제기가 도래하여야 유치권이 성립하기 때문에 수급인이 미 리 건물을 점유하고 있었다 하더라도 공사대금채권이 변제기에 도달한 시점에 유 치권이 성립하게 된다.
(4) 점유
점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다. 수급인이 유치권을 주장하려면 건물을 계속 점유하고 있어야 한다. 따라서 수급인이 건물의 점유를 잃으면 유치 권은 소멸된다(민법 327조), 그러나, 수급인이 일시적으로 점유를 상실하였다가후 에 다시 같은 건물을 점유하게 되는 경우에는 유치권을 취득하게 된다. 다만, 다시 건물을 점유하는 것이 적법한 점유이어야 한다. 도급인에게 우선 건물을 인도하기로 합의하여 인도한 후 도급인 공사대금을 지급하지 않자 폭력적인 방법을 동원하여 건물을 점유하였다면 유치권 인정되지 않는다.
점유의 태양은 워낙 여러 가지여서 수급인 점유하고 있다고 판단하기 어려울 경우가 많다. 대법원은「점유라고 함은 물건01 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적. 현실적으로 지배하는 것만을 의미 는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적. 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다고 판시하였다.
대법원은「공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장건물의 유치권자가 공 장전물의 소유회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치. 점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역 계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 고대로 2인씩 그 공장에 대한 경 비. 수호를 하도록 하는 한편, 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장출입구 정면에 대형컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장출입을 통제하기 시작 하고 그 공장 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여명을 보내 그 공장주변을 경비. 수호하게 하고 있었던」사안에 대하여「유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판시하였다,
점유에는 간접점유도포함된다. 다만, 간접점유에 있어서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하고, 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다. 대법원은 갑 등 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 “갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 소유자인 을 회 사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등 직접점유하였던 사안에서,「제반 사정 에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여 하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관 인용한 원심판결에 여도 갑 등의 점유회수청구를 간접 점유의 성립요건인 점유 매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 판시하였다.
즉, 임차인 병이 채무자인 을과 임대차계약을 체결하고 점유하고 있었기 때문에 채권자 갑과 병 사이에는 점유매개관계가 성립하지 않으므로 병이 점유하고 있던 부분에 대한 유치권을 인정하지 않았다. 만일 병이 유치권자인 갑과 임대차계약을 체결하고 점유 하고 있었다면 병이 점유한 부분에 대하여도 유치권이 인정되었을 것이다. 그런데, 채권자가 채무자를 직접 점유자로 하여 간접 점유를 하는 경우에는 유치권이 성립하지 않는다.
대법원은「유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접 점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 판시하였다. 유치권을 행사하던 중 채무자 등으로부터 강제로 점유를 침탈된 경우에도 점유를 상실하였으므로 유치권은 소멸한다. 이 때에는 채권자는 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하여야 유치권이 되살아나게 된다.
대법원은「갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수 하여 소유권 이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사 안에서 을의 점유침탈로 갑 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 갑 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실 하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회 복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 갑 회사가 상가에 대한 점유 를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점 유상실로 르 사시 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 판시하였다.
점유를 침탈하여 유치권을 소멸시킨 자가 유치권자를 상대로 유치권부존재확인청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다. 대법원은「공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸 시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치 자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여 는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 판시하였다.
